劳动法中关于加班都有哪些规定｜MHP君悦评论

君悦律师事务所 · 发表于 2021-9-13 17:00:00

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2021年8月26日，最高人民法院与人社部联合发布了十件超时加班典型案例，对工时制度、加班费用及劳动者休息休假权益等争议问题的法律适用标准进行了明确。借着典型案例这股东风，我们也聊一聊“加班”这件与每个人息息相关的“大事儿”！

一、加班的概念

关于加班的定义，《劳动法》41条用延长工作时间来表述，但上海高院2004年第４期《民事法律适用问答》有更通俗的答复——“答：我们认为，加班是指劳动者根据用人单位的要求，在自己本职工作时间以外，继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况”。由此可看出，构成加班至少需同时满足：

1、经用人单位安排并经过劳动者同意，是双方的共同意志。

用人单位强迫或变相强迫劳动者加班的，劳动者有权拒绝（《劳动法》第42条情形除外）；劳动者未经公司安排自行“加班”的，比如自愿把工作带回家的，不构成加班（劳动者如果有证据证明，确系单位安排任务过重，非带回家不能完成的，单位应当支付加班工资，且劳动者系单方自愿的举证责任在单位，否则，实践中会被确认为加班并要支付加班费）。

2、需超出法定工作时间

当前的标准工时制工作时长，是国务院《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》（国务院令第174号）确定的，其核心内容是劳动者每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天（虽《劳动法》第36条规定每周不超过44小时，但《劳动法》与《国务院关于职工工作时间的规定》的实施均在《立法法》实施之前，从法的溯及力上考虑，不能简单套用上位法优于下位法的规定，且国务院对原“44小时”工时制度缩短为“40小时”工时制度，显然更利于劳动者权益保护，符合《劳动法》的立法本意，更是进一步贯彻落实宪法中规定的劳动者休息权的举措，不能认定为与上位法冲突）。因此，标准工时制下，超过每周40小时的工作时间就属于加班。

为保障宪法赋予劳动者的休息权，《劳动法》41条同时也设定了每日和每月的加班上限，分别为每日一般不得超过1小时（特殊原因，保障劳动者身体健康情况下每日不得超过3小时），每月不得超过36小时。

特殊行业企业经审批采取综合计算工时制的，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的表述，企业可以自行设置考勤周期（周、月、季、年），所以其考勤周期内工作时间不受标准工时制最高额的限制，但周期内超出的，仍应认定为加班。

二、加班费计算方式

根据《劳动法》第44的规定，加班类型可以区分为三种，分别是：

1、制度工作日延长工作时间加班

2、休息日加班

3、法定节假日的加班（注：法定节假日指依据2013年修订的《全国年节及纪念日放假办法》规定，全体公民放假的节日，如春节、端午、中秋节等；不包括部分公民放假的节日和纪念日，如妇女节、青年节等。后者除非恰逢休息日，否则劳动者参加庆祝活动和照常工作的，企业仅支付工资，而不支付加班工资）。

加班费的支付标准如下：

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制度工作日延长工作时间加班的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬（综合计算工时工作制，一个周期内超过法定标准工作时间的，属于延长工作时间，也应享受150%加班费。不定时工作制不适用）。该加班时间不可以用调休处理，只能支付相应的工资报酬。

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休息日加班的，用人单位可以安排调休代替。但如果用人单位无法安排调休的，应当支付不低于工资的200%的工资报酬（综合计算工时和不定时工作制不适用）。

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法定节假日加班的，用人单位应支付不低于工资的300％的工资报酬，一般不安排补休（注意：法定节假日属于计薪日，本就应支付100%工资，故合计应支付400%工资（综合计算工时和上海不定时工作制均适用）。

补充：

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单位没有安排休年休假，劳动者工作的，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。因其已经获得了100%的工资收入，故仅可向单位主张200%的应休未休年休假工资差额。

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应注意加班与“值班”的区分，值班是单位出于安全、消防、假日等需要，临时或制度安排劳动者本职工作无关的任务，或从事与本职工作有关的任务，但值班期间可以休息。值班的报酬标准法律上也无明确规定，一般情况下，由单位内部制定的规章制度予以规范。

加班工资的支付标准非常明确，但计算基数一直是劳动争议审判实践中的难点之一。除因计算繁琐外，加班工资计算基数曾长期缺乏统一规范性意见予以明确，亦是其中重要之因。对此，上海市第一中级人民法院民三庭编写的第6期劳动争议审判动态有过总结：

从目前现有规定看，上海地区审判实中可以援用的涉及加班工资计算基数的规范主要有以下两类：

一是法律层面规范，即《劳动法》第44条。根据该条款，加班工资计算基数应以劳动者正常工作时间工资为标准。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第55条对《劳动法》第44条中“劳动者正常工作时间工资”解释为“劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位相对应的工资”。但劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第44条又阐释“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资。

二是地方性规章，即2016年《上海市企业工资支付办法》第九条、第十四条。

依据该二条款，上海市加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。加班工资的基数按照以下的方式确定，但不得低于上海市人民政府规定的最低工资标准：

（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。”

《上海市企业工资支付办法》2016年的修改消除了争议，正式明确了上海加班工资计算基数要扣除福利性待遇的原则。但仍有两个问题悬而未决。一是，劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇，但福利性待遇具体数额无法查清时应如何处理？二是，劳动合同中约定的加班工资基数明显不合理（如只有月正常出勤工资的50%），或工资系打包支付时，单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的应如何处理？对此，笔者认为上海地区仍可适用上述劳动争议审判动态和《民一庭调研与指导》沪高法[2010]34号的规定，参考实际月收入*70%予以调整。

三、上海地区经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同的双倍工资、停工留薪期内工资的计算基数是否包括加班费。

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经济补偿金的计算基数是否包括加班工资，全国各地的司法实践存在不一样的处理意见和判别标准，例如江苏省高级人民法院（2015）苏民再提字第00088号民事判决书撤销一二审判决，改判加班工资应计入经济补偿的计算基数。但就上海的司法实践来说，法院处理口径较为一致——不包括！

《民一庭调研与指导》沪高法[2010]34号：“如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定”。2013年第1期《上海高院民事法律适用问答》论述：“我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。

综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分‘加班工资’计入经济补偿金的计算基数”。

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违法解除劳动合同赔偿金计算基数不包括加班工资。依据为《劳动合同法》第87条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，因补偿金的计算基数不包括加班工资，故赔偿金也不包括。

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未签劳动合同的双倍工资的计算基数不包括加班工资，依据为《一中院2010年劳动争议审判动态(第5期）》论述：

“我们认为，双倍工资原则上应以劳动者正常劳动的对价为依据，在具体计算上可参照以下规则：一是，以双倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除”。《民一庭调研与指导》沪高法[2010]34号“如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。”

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停工留薪期内原工资福利不包括加班工资，依据为《上海高院２０１３年劳动争议案件研讨会综述》：

“实践中，有的法院提出一些企业中劳动者加班已成为一种常态，且加班工资在其劳动报酬中占很大比例，故认为停工留薪期内的工资应当包含加班费。倾向认为，停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。”

四、与加班费有关的程序问题

加班费属于劳动报酬，相关争议处理中应当适用特别仲裁时效。为说清楚这一问题，下面节选小石头说法公众号文章《劳动关系中易被误读的那些规定（更新版）》部分内容予以解释：

“《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。

加班工资不受诉讼时效限制，劳动者可以主张自入职之日起的加班工资，但单位仅承担提供两年内考勤和工资记录的举证责任。

注意：

■ ①据梁艳松老师所说，个别省份，如山东，会要求用人单位保留工资支付记录的期间更长，为十五年，所以涉及劳动报酬的劳动争议案件，还需要了解当地的规定。

■ ②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第42条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由此会引发司法实践中对于考勤记录的判定分两种情况：

（1）即使单位未提供举证责任范围内两年时间（自劳动者申请仲裁之日往前倒推两年即可，不要多提供，以免劳动者增加其主张加班费的时段）的考勤，劳动者无法提供任何依据证明存在加班事实的，法院不予认可加班；

（2）单位提供考勤，劳动者不予确认，却又无法提供其他依据证明存在加班事实和推翻单位提供的考勤的，法院将采信单位提供的考勤。”

本文作者

潘惠婷 律师助理

上海市君悦律师事务所

业务专长：劳动人事、公司与商事

huiting.pan@mhplawyer.com

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