不可否认，直播领域中一些头部顶流主播拥有巨大的商业影响力，因此在与MCN机构的博弈中占据了一定主动地位，有些主播甚至本身就是MCN机构的实控人或者股东。但绝大多数资历不深，粉丝量未达到一定规模的底、中部主播因为需要MCN机构提供各种资源来成长，因此在与MCN机构的合作中一开始都会显得比较“弱势”，然而很多主播在成长过程中有了粉丝量以及商业资源的积累之后，就会对与MCN机构合作的条件提出质疑亦或是挑战，如若双方最终未能协商一致谈妥新的合作条件亦或解约条件的，“大战”可能一触即发，MCN机构往往会依据合同约定主张要求主播支付较高金额的违约金，及账号归其所有，而主播则可能会利用与MCN机构之间协议不规范或者协议与双方实质关系不相符的问题提起劳动仲裁主张双方间存在劳动关系而非经纪合同关系，以达到阻却MCN机构主张实现的目的。
就MCN机构与主播纠纷多发的劳动合同纠纷来看，笔者在Alpha系统中查询了134件与主播相关的劳动合同纠纷案件，其中大部分案件诉请中涉及确认双方是否存在劳动关系。如（2022）湘0481民初1893号案例，法院认为，原告耒阳市天娱传媒有限责任公司与被告陈**签订的《艺人经纪协议》及《双方经纪服务协议》，该协议明确约定了工资由原告发放，工作场地、劳动工具均由原告提供，工作时间由原告安排。被告如需请假，需征得原告同意，故原、被告之间具有管理与被管理人身依附和经济从属关系，双方之间构成劳动关系。
就目前而言，并没有非常明确可以规范鉴别MCN机构与主播之间是否存在劳动关系的法规，甚至目前司法实践处理类似案件的常用法律依据还是劳动和社会保障部2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），这也导致司法实践在处理类似案件中常常有不同的理解与判断。如（2022）湘01民终1484号案例，该案在劳动仲裁阶段，天心区劳动人事争议仲裁委员作出天劳人仲案字（2021）第382号裁决书，确认2020年9月1日至2020年11月19日期间胡*与星驿动公司存在劳动关系。星驿动公司对该裁决不服，遂诉至法院。
一审法院经审理后作出与劳动仲裁庭截然相反的理解与判决：一审法院认为：劳动关系应该根据劳动者与用人单位之间是否存在人身经济从属性进行综合认定。第一，从合同内容来看，合同条款中并无劳动合同的要素，在合同第五章第二条第三项中明确约定双方不构成劳动关系，故据此可以认定双方没有订立劳动合同的合意。第二，胡*系以个人注册账号的方式进行才艺直播活动，从现有证据来看，胡*对直播内容、直播时段均有决定权，在非直播时间亦无需遵守星驿动公司的劳动纪律和规章制度，合同虽对直播时间和直播天数有约定，但该约定应为胡*的合同义务而非星驿动公司对胡*实施作为用人单位的管理行为，星驿动公司为胡*提供宿舍和培训的行为应为星驿动公司履行合同义务，而非对胡蝶*的劳动管理。第三，胡*的收入主要来源于直播打赏，再按合同约定的比例与星驿动公司分成，收入的多少取决于市场行情，在此情况下，星驿动公司、胡*对于胡*直播所获得的收益风险是共同承担的，这与劳动合同关系中，经营风险由用人单位承担的特征不符。星驿动公司与胡*约定的保底收入也是双方合作方式的一种保障和激励措施，除此之外的收益仍是按约定的比例分成。综上，星驿动公司与胡*之间不符合劳动关系的一般特征，星驿动公司要求确认其与胡*之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。
该案上诉后，二审法院的判决再次反转，二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：胡*与星驿动公司之间是否存在劳动关系。劳动关系核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他交易关系最核心区别就在此。经审查，首先在管理方式上，星驿动公司对胡*进行劳动管理。虽然胡*以个人注册账号的方式进行才艺直播活动，但星驿动公司有权力随时对胡*的直播等各类演艺活动进行平台、公会、开播、时长、小时、天数、标准等的各类安排，也有权利对双方已经约定好的各类安排进行调整和变更。胡*服从星驿动公司管理，遵守星驿动公司制定的具体管理制度。胡*工作期间只在星驿动公司进行直播，并在主播签到表上签名进行考勤。同时约定每天直播演艺的有效小时不低于7小时，有效天数不低于26天。故上述约定可以看出星驿动公司对胡蝶的直播地点、直播内容、直播时长都有要求并且胡*必须遵守星驿动公司的各项具体管理制度，星驿动公司对胡*实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，星驿动公司向胡*支付了劳动报酬。星驿动公司每月支付胡*固定底薪6000元+公会纯利润5%分成，而对于纯利润的组成及多少，均由星驿动公司掌握和决定，并未向胡*公示或进行协商。再次，从工作内容上看，胡*从事的网络直播活动系星驿动公司业务的组成部分。依据双方签订的《艺人经纪合同》约定，在本合同期限内和本合同终止后，在本合同期限内、本合同期限内签订相关协议履行期间胡*从事本合同项下演艺事业所形成之所有作品之著作权等全部知识产权权利归属星驿动公司。故可以认定胡*从事直播活动系履行职务行为。因此，胡*与星驿动公司之间符合劳动关系的法律特征，故对胡*主张确认其与星驿动公司之间存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。
另外典型案例还有：全国总工会发布的新就业形态劳动者劳动关系确认争议十大典型案例之案例八、案例九；最高人民法院公报案例《李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司》等。
从上述案例可以看出，MCN与主播之间权利义务常常显现商务合作与劳动关系的双重特征，即使在司法裁判领域也会对定性产生分歧，但最终裁判大多还是围绕着几个点展开：1、双方签订的合同类型；2、是否具有人身属性，包括其直播的内容、形式、时间等；3、主播收入来源是否具备工资属性；4、直播业务是否属于直播公司的业务组成部分等。
那么MCN机构与主播签订以及履行协议时，为了把双方关系框定在商务合作的范畴内，避免被定性为劳动关系，应尽量做到凸显主播的“独立性”与“自由度”，淡化MCN机构的“管理”职能，强调平等主体间权利义务的相互规制，具体来说，应从以下几个方面着重规范：
1、合同内容表述规范：在双方的协议条款表述中，尽量避免使用“工资”、“加班”、“试用期”等劳动合同特有名词，虽然最终判断双方关系仍然以履行合同的实际行为特征作为依据，但是双方的书面协议仍然是关系定性的基础材料。
2、收入分配机制规范：一个主播的主要收入来自于合作利润分配还是MCN给予的“报酬”发放，这常常是双方关系定性的焦点问题，但现实中这个问题经常处于模糊地带，主播的收入基本与带货、打赏收入挂钩，这既符合商务合作中的“分红”模式，也具有劳动合同中“绩效奖金”特征。这时往往要看主播对利润分配的话语权以及双方分配比例的差异，从中探究双方关系的实质。
3、主播履约自主性规范：商务合作中，主播往往拥有较高的自主权，我们可以根据主播是否需要到MCN机构办公场所上班，对直播场所及直播时间可否自行支配，是否需服从MCN机构包括考勤制度、用工管理制度等情况来判断双方的法律关系是否具备劳动合同中人身从属性特征。
但同时也需指出，MCN机构也切勿以为与主播间签订了《经纪合同》就万事大吉，双方必然不存在劳动关系。一旦最终被认定为存在事实劳动关系，不仅无法主张违约金，甚至还要承担用人单位的责任，轻则承担经济补偿金、赔偿金等，重则像骆优优案件中，直播公司要承担工亡赔偿的责任。如若管理过程中确实与主播间存在劳动关系的特性的，建议及时与主播签订劳动合同、缴纳社保，承担起用人单位的义务与责任。
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发表于 2022-9-29 16:26:29